İnsan hakları hukukunda genel ahlakın yeri
Liberal hukukun en büyük iddiası nesnel, kesin ve tarafsız olması. Bu iddianın ne ölçüde kırılgan olduğunu bir çırpıda gözümüzün önüne koyan gri alanlardan biri de genel ahlak problemi. Hatta, ahlak sözcüğü ile davet edilen belirsizlik ihtimalinden korkulmuş olacak ki başına genel sıfatı eklenmiş. Bu haliyle genel ahlak, hukukta kamu düzeni, kamusal iyi ya da ortak iyi denen daha büyük kavramın da parçası kabul edilmiş.
Ahlak denen kavramın içeriğine çok da girmeden, aslında genel ahlakın kimi kaynak aldığını, kimi genellediğini düşünelim. Çünkü buradaki genellik sandığımızdan daha az şey kapsıyor olabilir. Bazen 1970’lerde Britanya’da 20 sayfası cinsel eğitime ayrılmış bir hayat bilgisi kitabının (Handyside v. United Kingdom, 1976), bazen 1980’lerde İsviçre’de önemli bir sanat etkinliğinde sergilenen müstehcen tablonun (Müller and Others v. Switzerland, 1988), bazen günümüzün Türkiye’sinde 19. yüzyılın klasik bir romancısını basan bir yayıncının (Akdaş v. Turkey, 2010) veya cinsel haz amacıyla üretilen görsel ürünleri analitik olarak ele alan bir dergi sayısının (Kaos GL v. Turkey, 2016) engellemesinde yasal gerekçeler olarak karşımıza çıkar. Kültürel alanı böylesi geniş bir biçimde sınırlama kapasitesi olan bir kavramın, çoğunluğun düşünce ve amaçlarını dahi yansıtmadığı fikrindeyim. Kaldı ki insan hakları hukuku, demokratik toplumun en önemli değerlerinden biri olan çoğulculuğu kurmayı ve azınlıkları korunmayı hedefler.
Saydığım örneklerin her biri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin[2] uzun sayılabilecek zaman dilimi (ve geniş bir coğrafya) içinde verdiği kararlarının konusu olmuş hukuki vakalar. Ancak hukuki vaka olmalarının ötesinde, ana akım bile sayılabilecek pek çok bilimsel ve sanatsal faaliyetin devlet(ler) tarafından genel ahlak gerekçesiyle nasıl sınırlandığını gösteriyorlar.
Cinsel azınlıkları bastırmanın ve sansürün hukuksal aracı olarak genel ahlak
Genel ahlak, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde hem de sözleşmeye taraf ulusların çoğunun kendi hukuklarında ifade özgürlüğünü sınırlamanın bir gerekçesi olarak yer alır. Mahkeme özellikle geçen yüzyılda belirli bir hukuk sisteminde genel ahlakın ne olduğunu en iyi o ülkenin kendi yargıçlarının bilebileceğini söyleyerek ifade özgürlüğündeki sınırlama kriterlerini devletler lehine geniş tuttu. Yukarıda da bahsettiğim okul kitabını konu alan Handyside ve müstehcen tabloya ilişkin Müller and Others kararları bu ifade özgürlüğü ve genel ahlak çatışmasında kilit kararlar oldu. Uzun yıllar bu alanda devletin takdir alanının geniş olduğu fikri benimsendi. Bunu gerekçelendirmesindeki en önemli argüman ise ahlak konusunda diğer başka insan hakları alanlarında olduğu gibi (örneğin işkenceye sıfır tolerans gösterilmesinde olduğu gibi) somut bir Avrupa uzlaşısının olmamasıydı. Mahkemeye göre Avrupalıların ahlak konusunda ortak bir zemini yoktu, bu anlayış toplumdan topluma değişebilirdi ve bunu en iyi bilecek olan devletlerin kendisiydi.
Burada bence en büyük açmaz, zaten göreceli ve öznel olduğu kabul edilen bir alanda kendi toplumundaki geleneklere, kalıplara, yapılara birebir bağlı kalmayacakları dünden belli olan sanatçıların, yayıncıların, cinsel azınlıkların veya herhangi bir başka azınlık grubun korunmasızlığı olarak karşımıza çıkıyor. Neredeyse “hayatını özel alanında yaşa, gözümüze fazla sokma” diye özetlenebilecek sinsi kısır döngünün hukukileştirilmiş sofistike bir formülü gibi. Halbuki bizim örneğimizde ifade özgürlüğü ancak dışa vurulduğunda, halka açık hale getirildiğinde gerçekleşebilen bir özgürlük türü. Aynı biçimde biri için yaşam tarzı denebilecek ifade özgürlüğü meseleleri, öteki için kimlik mücadelesi veya kamusal alanda var olma çabası haline gelebilir. İnsan hakları hukukunun korumasına da tam o anda ihtiyaç duyarız. Yine de bu korumasız durumun hep böyle kalmadığı ve ters yönde değiştiğini söylemeliyim.
Mahkemenin tutumu nasıl değişti?
AİHM kararlarında ifade özgürlüğünün sınırlandırma nedeni olarak genel ahlakın nasıl karşımıza çıktığına dair en önemli örneklerden kısaca bahsetmek istiyorum. Britanya’da müstehcen bulunduğu için toplatılan The Little Red Schoolbook isimli hayat bilgisi kitabını konu alan 1976 tarihli kararda, Avrupa Mahkemesi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”[3] kavramına değindi ve ihlal olmadığına karar verdi (Handyside v. United Kingdom, 1976). Buna göre Britanya’daki makamlar yasalarına uygun biçimde kendi toplumlarının ahlak konusundaki duruşlarını belirleyip buna göre sınırlama getirmişlerdi. Bu karardan yaklaşık on yıl sonra Mahkeme bu kez ressam Josef Felix Müller’in başvurusunu inceledi. Müller’in İsviçre Fribourg’da halka açık bir galeride sergilenen ve cinselliği soyut biçimde yansıtan tablolarına yerel makamlarca el konmuş ve para cezası kesilmişti. Mahkeme İsviçre’deki yerel ve federal yargıçların cezanın gerekliliğini daha iyi tespit edebileceklerini bir kez daha savundu ve ihlal olmadığına karar verdi (Müller and Others v. Switzerland, 1988).[4] Bu iki karar da Mahkeme tarafından sayısız kere atıf yapılan kilometre taşı kararlar haline geldi. Ancak ilkinde bu dönemden bakıldığında ana akım sayılacak bir eğitim anlayışına yönelik (kitapta geçen ve muhafazakâr bir karalama kampanyasını fitilleyen eşcinsellik ile ilgili bölümler bugün Britanya’da okul müfredatının bir parçası), diğerinde ise aynı ülkenin başka kentlerinde sergilendiğinde engellemeyle karşılaşmamış bir sanat eserine yönelik devletlerin müdahaleleri meşru görüldü.
Mahkeme’nin tutumu 2010’larla birlikte tamamen değişti. Özellikle bu tarihten sonra içinde Türkiye ve Rusya’nın ağırlıkta olduğu ve ayrıca Litvanya, Macaristan ve Malta’nın da olduğu Doğu Avrupa, Avrasya veya çeperdeki ülkelerden gelen başvurular Mahkeme’nin genel ahlak ile ilgili fikrini özgürlükler yararına değiştirdi.[5] İlginçtir, arada geçen görece uzun sürede ifade özgürlüğü ve genel ahlakın doğrudan çatıştığı ve önceki iki mihenk taşı kararı boşa çıkartacak kararlar çıkmadı. İyi niyetli biçimde açıklamak istersek, bunun sebebi için Avrupa’nın genel ahlakı gerekçe göstererek haklara daha az müdahale etmeye başlamış olabileceğini söyleyebiliriz. Bu yeni davaların en azından bazısındaki tersine dönüşü sırasıyla açıklamak isterim.
Bunlardan ilki, dünyaca ünlü Fransız yazar Guillaume Apollinaire’in Les Onze Mille Verges isimli erotik romanını On Bir Bin Kırbaç Darbesi başlığıyla basıma hazırlayan yayıncının karşılaştığı hapis cezası ve piyasadan toplatma kararına ilişkin başvuru. Mahkeme, Türkiye’nin yasalarında müstehcen yayınlarla ilgili kurallar bulunduğunu ve bunların meşru bir sınırlama sebebi olduğunu tespit etti. Toplatılma uygulamasını yasal ve meşru buldu. Ancak, Apollinaire’in eserlerinin Avrupa edebiyatına mâl olduğunu, alınan tedbirlerin demokratik toplumda gereklilik ilkesini zedelediğini savundu ve ihlal kararı verdi (Akdaş v. Turkey, 2010). Paralel biçimde ancak daha vurgulu olarak yine Türkiye’den bir meselenin bu kez akademik bir özgürlük olarak korunduğuna şahit olduk. Kaos GL Derneği’nin kendi ismini taşıyan dergisinin pornografiyi dosya konusu olarak ele alan sayısına karşı toplatma uygulaması hakkında yapılan başvuruda Mahkeme, konuyu analitik bir çerçevede inceleyen ve zevk vermeye yönelik olmayan nitelikteki yayının demokratik toplumda gerekli olmayan bir müdahale ile karşılaştığına karar verdi (Kaos GL v. Turkey, 2016). Burada Kaos GL’ye karşı yapılan müdahalenin bir hak ihlali olarak değerlendirilmesi hem LGBTİ+ yayıncılığının hem de ana akım dışında kalan konuları da inceleyen akademik yayınların ifade özgürlüğünün savunulması bakımından önemliydi. Bu kararlarla birlikte, müstehcenlik konusuyla başa baş giden bir LGBTİ+ teması olduğunu gözlemeye başlıyoruz.
Bu temayı tekrar Rusya aleyhine yapılan bir başvuruda gördük (Bayev and Others v. Russia, 2017). LGBTİ+ aktivisti üç başvurucuya Rusya’nın farklı eyaletlerinde benzer nitelikteki çocuk ahlakını koruma yasaları nedeniyle para cezası verildi. Birinci başvurucu Bayev, 2009’da Moskova’ya komşu Ryazan Oblastı’nda yerel bir orta okulun önünde yaptığı eylemde taşıdığı “Eşcinsellik normaldir” yazılı döviz nedeniyle cezalandırıldı. Bu eyalette 2006’da “Çocukların Ahlakının Korunması Hakkında Kanun” çıkartılmıştı. Diğer başvurucular Kiselev ve Alekseyev, Arkhangelsk’de 2012’de yerel kütüphane önünde yaptıkları barışçıl eylemde taşıdıkları “Rusya ergen intiharlarında birinci. Bunun çoğunu eşcinseller oluşturuyor. Çocukların bilmeye hakkı var” ve “Bu yasaları yapanlar çocuk katilidir” yazılı pankartlar nedeniyle para cezası aldılar. Benzer bir yasa 2011’de bu eyalet de geçirilmişti. Alekseyev’e yine 2012’de St. Petersburg’da belediye önünde yaptığı eylem nedeniyle benzer bir ceza verildi. Başvuruculardan Bayev ayrıca Ryazan’daki yasanın hukuka aykırılığını iddia ederek Rusya Anayasa Mahkemesi’nde bir dava da açtı. Fakat Rusya’daki yüksek mahkeme “çocukları cinsel sapkınlıktan korumanın devletin görevi olduğu” gerekçesiyle davayı reddetti. AİHM tüm bu olayları bir arada inceledi. Rusya’daki eyalet yasalarının öngördüğü yaptırımların ve anayasa mahkemesinin geliştirdiği tutumun iç hukuklarında tutarlı olabileceğini anladığını, ancak bunu kabul etmesi durumunda AİHS’deki hakların kağıt üzerinde kalacağını ortaya koydu. Ayrıca Rusya mahkemelerin kendi toplumlarının eşcinselliğin görünürlüğüne karşı olan yaygın tutumunu dikkate almalarının anlaşılabileceğini, fakat Sözleşmenin altında yatan değerlerin tam da toplumsal azınlıkların kabul edilip edilmemesini çoğunluğun kararına bırakmamak yani onları korumak olduğunu vurguladı. Bence Mahkeme sadece Rusya’nın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini tespit etmekle kalmadı. Bunun yanında LGBTİ+’ların herhangi bir Avrupa Konseyi toplumunda genel olarak kabul edilip edilmemesinin onların hak ve özgürlüklerinin sağlanması için gereken koruma ile ilişkisi olmadığını açıkça ortaya koydu.
Burada detaylı anlatamadığım fakat isimlerini not ettiğim diğer davalardan biri Rusya’da ünlü protest punk grubu Pussy Riots’ın konserleri nedeniyle “Aşırılıkla Mücadele Yasası”na muhalefetten hapsedilmelerine (Mariya Alekhina and Others v. Russia, 2018), biri Macaristan meclisinde kürsüde konuşmasını bitirdikten sonra başka bir vekile el işareti yapan bir muhalefet vekilinin cezalandırılmasına (Szanyi v. Hungary, 2016) ve biri de Malta’da resmi makamlarca müstehcenlik gerekçesiyle sansürlenen bir tiyatro oyununa (Unifaun Theatre Productions Limited and Others v. Malta, 2018) ilişkindi. Bu davalar bu kez siyasi azınlıklara veya eleştirel sanata yönelik devletlerin müdahalelerini ve bunlara karşı AİHM’in korumasını ortaya çıkardılar.
Uluslararası toplumun ahlakı olur mu?
Mahkeme 1988’deki sözünden dönüp Avrupa’nın ahlak konusunda bir uzlaşıya varıp varmadığını yeniden değerlendirecek mi, zaman gösterecek. Fakat genel ahlak gerekçesine dayanarak cinsel azınlıkların, sanatçıların, akademisyenlerin, yayıncıların veya siyasetçilerin ifade özgürlüklerinin bastırılmasını kolay kolay kabul etmeyeceği ortada. Aynı cinsten evliliklere,[6] evlat edinmeye ve cinsiyet kimliğinin tanınmasına ilişkin düzenlemeler ve davalar LGBTİ+’ların medeni haklarını gündeme getirdi ve eşit yurttaş olma mücadelelerini hukuki alanda görünür kıldı. Ancak ifade özgürlüğü alanındaki küçük gibi gözüken bu gelişmelerin, medeni haklar alanında sınırlı kalmayıp kolektif varoluş çabalarına siyasi ve hukuki meşruiyet kattığını düşünüyorum. Belki Avrupa’nın herkesi kapsayan bir ahlak anlayışı geliştirdiğinden söz edemeyiz (konu hukuk olduğunda etmemeliyiz de). Hiç olmazsa şimdilik, uluslararası insan hakları hukukunun, muhatabı ve faili olan devletlere farklı olanları korumayı bir kriter olarak sunduğunu söyleyebiliriz.
Notlar:
1. Benzer konulu makalemin temelinde, farklı bir bakış açısıyla yeniden kaleme aldım. Bkz. Alpan, Arca. (2019). Genel ahlak ve ifade özgürlüğü çatışması: Takdir marjı ve ortak zemin sorunu. Suç ve Ceza. 12/1. 23-43. https://www.tchd.org.tr/Uploads/Suc_ve_Ceza_2019_sayi_1.pdf
2. Devamında sadece Mahkeme veya AİHM olarak bahsedeceğim.
3. Burada bu kavramın anlamına giremiyorum. Fakat İngiliz toplumunun başvuruya konu olan kitaba karşı başlatılan karalama kampanyalarına destek vermiş olması olarak düşünülebilir.
4. Drei Nächte drei Bilder isimli üç tablo halinde bulunan eserlere yıllarca el konulduktan sonra iade edilmişti. Galeri 2021’de yeniden kısa bir sergi yapıp websitesilerine görsellerini ekledi: https://www.fri-art.ch/en/exhibitions/drei-nachte-drei-bilder
5. Burada açıklamayacağım ancak bu konu ile ilgili diğer güncel kararlar: PETA Deutschland v. Germany, 2012; Grebneva and Alisimchik v. Russia, 2016; Szanyi v. Hungary, 2016; Sarıgül v. Turkey, 2017; Mariya Alekhina and Others v. Russia, 2018; Sekmadienis Ltd v. Lithuania, 2018; Unifaun Theatre Productions Limited and Others v. Malta, 2018
6. 2021’de sonuçlanan ve aynı cinsten evliliklerin yasak olmasını ihlal sayan Fedotova and Others v. Russia kararı haklı olarak daha çok yankı buldu.
Arca Alpan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi araştırma görevlisi.
Sponsored by the Rosa Luxemburg Stiftung with funds of the Federal Ministry for Economic Cooperation and Development of the Federal Republic of Germany. The content of the publication is the sole responsibility of Velvele and does not necessarily reflect the position of RLS.
